I motivi del ricorso avverso un' ordinanza demolitoria di una pensilina condominiale - che dalla strada pubblica conduce al portone e delle opere ad essa accessorie- sono stati ritenuti fondati, in quanto e' risultato agli atti incontestata (e comunque non e' stato provato il contrario) la deduzione della duplice circostanza per cui l'opera abusiva non e' stata realizzata dal condominio ricorrente e il condominio non ne e' il proprietario.
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Il fatto.Un condominio molisano, a seguito di un accertamento comunale di occupazione abusiva di un'area di pertinenza della strada comunale e di abusivita' del muretto, della ringhiera, del cancello e della pensilina che mettono la detta area a servizio del condominio medesimo, ha impugnato dinanzi a TAR competente l'ordinanza di demolizione, contestandone la legittimita' .
Il Comune, infatti, aveva ritenuto responsabile la compagine condominiale, semplicemente perchè trattavasi di opere che sono utilizzate dai condo'mini e che insistono sul suolo comune, presumendo che il Condomini, in persona dell'amministratore, fosse responsabile degli abusi.
Cio' su cui e' stato interrogato, dunque, il Tribunale amministrativo molisano e' la circostanza se un'opera di per sè abusiva e d'utilita' condominiale debba essere ricondotta al Condominio per il semplice fatto della relativa esistenza. Di particolare pregio e' la decisione assunta con la Sentenza 49 del 10 febbraio 2017
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La Sentenza.Il decidente, intanto, precisa che non ignora l'orientamento giurisprudenziale, secondo cui l'ordine di demolizione puo' essere adottato nei confronti, oltre che del proprietario e del responsabile dell'abuso, come testualmente previsto dall'art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 (TUE), anche nei confronti di chi abbia 'la disponibilita' ' dell'area di sedime, pur non essendone il proprietario, tenuto conto dell'esigenza di garantire effettivita' all'ordine di demolizione, la cui finalita' ripristinatoria, pia'¹ che sanzionatoria, sarebbe efficacemente perseguita dall'assoggettamento all'ordine di demolizione anche del mero possessore dell'area sulla quale e' stata realizzata l'opera” (cfr.: Cons. Stato, sez. IV, 12 aprile 2011, n. 2266; TAR Sicilia Palermo, sez. II, 8 gennaio 2015, n. 56).
Tuttavia, a tale orientamento egli ne contrappone un altro – che, preferisce, condividere - , secondo cui occorre tener conto del dato testuale dell'art. 31 del predetto TUE, in base al quale l'ordine di demolizione puo' essere adottato soltanto nei confronti di chi sia proprietario dell'area sulla quale e' stata realizzata l'opera abusiva, ovvero dell'autore dell'abuso (cfr.: TAR Molise, 19.7.2016 n. 306; idem 15 dicembre 2014, n. 696).
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E infatti, ai sensi dell'art. 31, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001 'Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformita' dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3'.
E' dunque chiaro il disposto normativo nell'indicare nel proprietario e nel responsabile dell'abuso i due soli soggetti che possono essere destinatari dell'ordine di demolizione, dovendosi escludere la possibilita' di estendere, in via interpretativa, il novero dei potenziali destinatari di quello che, a prescindere dalla funzione ripristinatoria (ovvero sanzionatoria) che gli si intenda riconoscere, costituisce, comunque, un provvedimento afflittivo.
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Del resto, a ben vedere, lo stesso orientamento ermeneutico pia'¹ aperto ed inclusivo, in alcuni casi, instaura una sorta di equivalenza tra l'autore dell'abuso, nei cui confronti puo' legittimamente essere adottata l'ordinanza di demolizione ai sensi dell'art. 31 e colui che ne abbia 'la disponibilita' ', mostrando di desumere la responsabilita' dell'abuso dalla circostanza che il destinatario dell'ordinanza abbia la disponibilita' dell'area” (cfr., per un simile argomentare, TAR, Sicilia Palermo, n. 56/2015, cit.).
Nè l'interpretazione pia'¹ fedele al dato letterale dell'art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, patrocinata in questa sede, pare indebolire la tutela contro le fattispecie di abusivismo, nei casi in cui l'area sia occupata da soggetti diversi da quelli individuati dal predetto art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, potendo l'Amministrazione comunale pur sempre procedere d'ufficio anche senza la cooperazione dei soggetti che hanno la materiale disponibilita' del fondo, mediante l'esecuzione diretta della demolizione che, nella specie, e' favorita e resa possibile dall'essere il Comune proprietario dell'area (cfr.: TAR Sicilia, sez. II, 1 aprile 2015, n. 808).
In conclusione.Nel caso di specie, e' risultato incontestato che il condominio ricorrente non sia proprietario dell'area. Nel provvedimento gravato non e' provata in alcun modo la presunta responsabilita' del ricorrente nella commissione dell'abuso, limitandosi il Comune resistente ad affermare che il condominio sia il fruitore della recinzione abusiva dell'area. Il condominio, quindi, non e' considerato nel provvedimento impugnato nè proprietario dell'area nè autore dell'abuso, con la conseguenza che esso non poteva essere destinatario dell'ordine di demolizione impugnato, il quale, quindi, e' illegittimo e deve essere annullato per violazione dell'art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001.
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